（一）《公司法》出台前审计委员会的相关规则

《公司法》第六十九、一百二十一条、一百三十七条分别对有限责任公司、股份有限公司和上市公司的审计委员会作出了规定。《公司法》出台之前，现行有效的规章和其他规范性文件对于中央企业、上市公司、国有独资公司审计委员会已有相关规定：《中央企业内部审计管理暂行办法》规定，国有控股公司和国有独资公司，应当依据完善公司治理结构和完备内部控制机制的要求，在董事会下设立独立的审计委员会。2020年出台的《关于深化中央企业内部审计监督工作的实施意见》对“切实发挥董事会审计委员会管理和指导作用”作了进一步规定。

《上市公司治理准则》规定，上市公司董事会应当设立审计委员会，并可以根据需要设立战略、提名、薪酬与考核等相关专门委员会。专门委员会对董事会负责，依照公司章程和董事会授权履行职责。

《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》明确要求董事会应当设立提名委员会、薪酬与考核委员会、审计委员会等专门委员会，为董事会决策提供咨询，其中薪酬与考核委员会、审计委员会应由外部董事组成。

《国务院关于推进国有资本投资、运营公司改革试点的实施意见》明确要求，国有资本投资、运营公司设立董事会，……董事会下设战略与投资委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会、审计委员会、风险控制委员会等专门委员会。

金融监管领域也有关于审计委员会的规定，例如《商业银行内部审计指引》、《保险机构内部审计工作规范》等。

（二）规则差异

从相关规定内容可以看出，《上市公司治理准则》以及国企改革文件中要求设置的审计委员会与《公司法》规定的审计委员会内涵外延并不相同。前者规定的审计委员会是双层制下董事会的内设机构，可以与监事会并存，职能重点在于监督、评估公司财务会计工作与外部审计机构的工作；《公司法》规定的审计委员会是全面承接监事会职能的监督机构，法定性与独立性更强，职能也有较大扩充，有专家学者称之为“审计委员会2.0”。

审计委员会的规则设计需要结合整个单层治理架构的制度逻辑与内容，需要有相当数量的条款进入章程或形成单独的规则文件以支撑审计委员会的运行。本文结合《公司法》和既有国资监管文件的相关规定，试对国有公司审计委员会的章程安排及规则设计进行探讨与梳理。鉴于上市公司有其特殊的监管体系，上市公司董事会审计委员会相关问题不在本文探讨范围内。

河南省国资委曾在2023年12月18日出台《省管企业董事会审计委员会工作指引（试行）》，对省管国企审计委员会的运行机制、人员组成、工作职责、会议制度等方面进行了详细的规定。但如前所述，《公司法》生效前相关国资监管文件所规定的审计委员会与《公司法》规定的审计委员会内涵外延并不相同，该指引文件的相关内容无法完全满足或匹配《公司法》之下审计委员会的设置要求，但部分规定仍可以为本省国有企业章程调整提供参考。

《公司法》第六十九条、一百二十一条、一百七十六分别对有限责任公司、股份有限公司、国有独资公司的审计委员会进行规定，但相关条文内容较简略，无法为审计委员会的运行提供系统的规范依据。公司法专家、学者们就《公司法》审计委员会有关条款及制度的解读释义评析为实务操作提供了极大的指引。

（一）审计委员会的职权设置

1.职权范围

按照《公司法》第六十九的规定，审计委员会行使监事会的职权。关于监事会的职权，涉及的条文主要有第七十八条、第七十九条和第八十条，以及第六十二条（提议召开临时股东会）、第二百一十五条（聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所）等关联条款零星涉及监事会的职权。

一般认为，《公司法》第七十八条规定的监事会的财务检查权，对董事、高级管理人员的监督权，向给公司造成损害的董事、高级管理人员提出代表诉讼的权利，可以直接由审计委员会承接。

笔者有疑问的是，此前双层制结构下，有些职权是董事会和监事会都拥有的，例如《公司法》第七十八条第（四）项规定的提议召开临时股东会会议的权利，和第（五）项规定向股东会会议提出提案的权利；有些职权是章程可以规定由董事会或监事会行使的（二选一，或有前置程序要求），例如《公司法》第二百一十五条规定的聘用、解聘会计师事务所的权利，第六十三条规定的董事会不履职的情况下监事会召集并主持股东会会议的职权。在不设监事会的情况下，审计委员会是否能够“平移”性地直接拥有这些职权？以聘用、解聘会计师事务所为例，新《公司法》出台前国资监管相关文件对此有明确规定，《国有企业、上市公司选聘会计师事务所管理办法》（财会〔2023〕4号）规定国有企业选聘会计师事务所应当由董事会审计委员会提出建议后，由股东会或者董事会决定，易言之，审计委员会拥有的是建议权，而非决定权。笔者认为，至少聘用、解聘会计师事务所这一职权，国有公司并不能通过章程规定由审计委员会直接决定。

2.职权行使

在明确审计委员会可以行使和承接的职权范围的前提下，职权行使的程序、方式也需要关注，例如《公司法》第七八十八条规定的“对董事、高级管理人员提起诉讼”的权利以及与之关联的的第一百八十九条关于股东代表诉讼的规定，设审计委员会的情况下，是否也要将请求审计委员会起诉作为前置程序？对此学者们有不小的争议，有学者认为“广义审计委员会具有全面监督的法定职权，在以监督义务作为后盾和保障的基础上，可以代表公司，处理公司与其他董事存在利益冲突的事项。”笔者对这一结论的逻辑表示赞同，但有疑惑的是，考虑到审计委员会的任职资格，在全部由外部董事或外部董事与职工董事组成审计委员会的情况下，提起代表诉讼的可行性或可能性是否较低。笔者期待司法解释予以明确或相关案例给以指引。

综上，国有企业调整章程条款或制定单独的审计委员会规则文件时，不应简单将原属于监事会的职权整体改编为审计委员会职权，或粗暴地表述成行使《公司法》规定的监事会职权，而是建议以列举加兜底的方式对审计委员会的职权加以明确，在承接监事会职权时，也要考虑国资监管文件的特殊性规定。

（二）审计委员会的组成和任期

1.人员组成

《公司法》对于股份有限公司审计委员会成员的任职资格的规定是“过半数成员不得在公司担任除董事以外的其他职务，且不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系”，学者认为有限公司也参照适用这一规定，但可以适当放宽。据此，外部董事、独立非执行董事、职工董事可以担任审计委员会成员，执行董事、非独立非执行董事（如控股股东委派、推选的不执行公司事务的董事）担任审计委员会成员的，不得超过全体成员的半数。以审计委员会由三名成员组成为例，可以包含两名外部董事，一名职工代表；或者一名执行公司的董事，两名外部董事（或一名外部董事、一名职工代表）。另外结合审计委员会的财务监督职能，可以要求至少一名外部董事为会计专业人士。

2.职工代表问题

《公司法》第六十九条规定了“公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员”，显然是立法倡导性倾向。但此前实务中国有公司审计委员会一般由全部外部董事组成，《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》中规定“审计委员会应由外部董事组成”，一些地方性的规范性文件也有相同规定（例如河南省国资出台的《省管企业董事会审计委员会工作指引（试行）》），这就将职工董事排除在了审计委员会之外。以笔者粗浅的理解，从法律规范的层级角度，以及新《公司法》对审计委员会的职能定位和职权扩展，效力层级更高的新法的倡导性规定应当优先作为适用依据。但基于国资监管的特殊性，国有公司审计委员会中是否应当或可以预留职工代表席位，仍有待有权部门释明或相关文件给予指引，如职工代表可以进入审计委员会，那么董事会成员中已有的职工代表自然是审计委员会成员的适格人选，原有的职工监事也可以转为审计委员会成员，可以通过公司章程进行明确。

3.任期

关于审计委员会的任期，《公司法》对于董事会、监事会任期的规定都是每届三年，连选可以连任，审计委员会当然适用这一期限规定。在章程条款设计上，可以规定审计委员会任期与董事会一致，委员任期届满，连选可以连任。

（三）审计委员会的选举和更换

对于股份有限公司的审计委员会选举和更换，《公司法》第一百四十条第3款中规定“公司发行本条第1款第2项规定的类别股的，对于监事或者审计委员会成员的选举和更换，类别股与普通股每一股的表决权数相同”，这一条款并不是直接针对股份公司审计委员会选举和更换的规定。但学者们认为，可以从本条关于类别股在监事或审计委员会选举更换事项上的表决权安排，推断出选举和更换审计委员会成员是股东会的职权，而非董事会的职权。也有学者对此持不同意见。

对于有限责任公司，《公司法》未作明确规定。学者们倾向于认为这属于公司自治事项，可以通过章程规定由股东会选举还是董事会选举，更换亦然。如果沿用此前双层制模式下的审计委员会选举和更换规则，审计委员会由董事会选举产生，主任委员可以由审计委员会选举产生。但也有学者认为新《公司法》之下的审计委员会应当具有更高的独立性，如仍由董事会选举和更换，则无法期待其能发挥出独立的监督作用。

（四）审计委员会的议事方式和表决程序

《公司法》第一百二十一条第3、4款对股份有限公司审计委员会的表决规则作了简要规定，采用简单多数决和一人一票规则，第5款规定涉及议事方式和表决程序的其他内容可以由公司自治；对有限责任公司，则未作明确规定。

对于相关规则的细化，笔者认为不论是从审计委员会属董事会内设机构角度，还是从审计委员会行使监事会职权角度，关于审计委员会的议事规则和表决程序自然可以准用董事会或监事会相关制度，同时可以借鉴上市公司审计委员会的相关规定。国有公司在设计章程条款时，可以参照监事会或董事会的议事方式与表决程序，结合本公司实际，对审计委员会的议事方式和表决程序加以细化，例如规定会议议案应逐项表决或者统一表决，特殊事项需三分之二以上（或全体）成员同意通过等。

公司法并没有董事会专门委员会的责任进行明确规定，审计委员会不同于其他专门委员会，其法定性更强，在行使职权不当时，理应承担相应责任。审计委员会的责任要与董事会的责任相区分，同时也要与审计委员会成员个体的责任相区分，《公司法》关于“负有责任的董事、监事”的相关规定也当然适用于负有责任的审计委员会成员。基于审计委员会的问责问题不属于章程规则设计的重点内容，本文不作多论。

国有企业审计委员会的规则设计既需结合整个单层治理架构的制度逻辑与内容，另应遵守国资监管的特殊要求，笔者也有诸多疑问未解。本文更多地是对《公司法》之下相关规则的理解与探讨，后续仍需更多的理论学习与实践总结，不足之处亦望不吝赐教。

国有企业合规管控暨经营合规、合同合规管理及新《公司法》下国企依法治理与法律风险防范专题培训

6月24日-28日(24日报到，28日返程)地点:昆明市